Gilmar Mendes vota e STF tem maioria para anterioridade de 90 dias no Difal de ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para reconhecer a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal ao Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS, disciplinado pela Lei Complementar nº 190/2022. Essa lei, publicada em 4 de janeiro de 2022, regulamentou a cobrança do tributo nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, mas a sua exigência imediata foi questionada judicialmente. 

Com o voto do ministro Gilmar Mendes, consolidou-se o entendimento de que a cobrança somente poderia iniciar-se noventa dias após a publicação da norma, ou seja, a partir de abril de 2022, afastando a tese de que seria necessária também a observância da anterioridade anual, o que postergaria a exigência para 2023. 

A controvérsia, de repercussão geral reconhecida no Tema 1.266, reflete a tensão entre a necessidade arrecadatória dos Estados e a proteção conferida aos contribuintes pelas regras constitucionais de anterioridade tributária. Embora a maioria tenha se posicionado pela aplicação apenas da noventena, ministros como Edson Fachin defenderam a conjugação das duas garantias, por entender que houve instituição de tributo. 

Além disso, parte dos ministros, entre eles Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e o próprio Gilmar Mendes, apresentou propostas de modulação para evitar efeitos retroativos da cobrança a contribuintes que, antes de 29 de novembro de 2023, ajuizaram ações e deixaram de recolher o imposto. 

O julgamento, realizado em plenário virtual, foi suspenso por pedido de vista do presidente Luís Roberto Barroso, que dispõe de até 90 dias para devolver o processo. A decisão final poderá ter impacto significativo nas finanças públicas e na segurança jurídica, sobretudo para empresas que não recolheram o Difal no primeiro semestre de 2022, exigindo atenção estratégica de contribuintes e operadores do direito tributário.