STF determina a incidência do ISS em serviços de hospedagem

Afinal, a diária paga a hotéis e similares compreende o pagamento por um serviço ou decorrente de uma obrigação de dar (relativa à disponibilização do espaço que será ocupado pelo hóspede)?

Defendendo o desdobramento da relação entre hotel-hóspede em obrigação de fazer (serviço de hotelaria) e obrigação de dar (locação da unidade destinada à estadia), a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis propôs, ainda em 2017, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 5764).

O objetivo da Associação era o de que o STF se posicionasse acerca da incidência ou não do ISS sobre a parcela do preço da hospedagem correspondente à locação da unidade ocupada pelo hóspede.

Apesar da coerência da tese defendida pela Associação, o STF entendeu que a incidência do ISS compreende também relações obrigacionais mistas, ou seja, aquelas que além do serviço compreendam, por exemplo, a disponibilização de um espaço/cessão de algum bem.

Com isso, a Suprema Corte se posicionou, no final de outubro deste ano de 2023, no sentido de que o valor integral da diária cobrada por hotéis é base de cálculo do ISS e julgou improcedente a ADI proposta.

Esta decisão traz a seguinte reflexão: para afastar a incidência do ISS, a locação não pode estar associada a nenhum serviço. É o caso, por exemplo, do chamado “self-storage” – os boxes disponibilizados para auto armazenamento de bens, hipótese em que a jurisprudência remansosa afasta a incidência do imposto municipal.

Mas, em casos limítrofes, por exemplo, como o das locações realizadas via Airbnb, haveria uma efetiva prestação de serviço ou uma mera obrigação de dar/cessão de bem? Afinal, há ou não incidência de ISS nessas relações?