Prática comum na instituição de planejamentos sucessórios, a doação com reserva de usufruto funciona da seguinte forma: a nua propriedade é transferida pelos doadores ao donatário.
A posse e uso do bem – assim como o direito a seus frutos, a exemplo de aluguéis – permanece com os doadores, até a extinção do usufruto.
Comumente, o usufruto permanece vigente até que sobrevenha a morte do doador, circunstância em que o direito à propriedade é consolidado no donatário.
Veja-se que essa é uma forma de organizar questões hereditárias, haja vista que o donatário não precisará tomar nenhuma outra medida para “herdar” o imóvel. E pode ser também um meio de economia: caso a alíquota incidente sobre a doação seja inferior àquela devida sobre a herança.
Mas não só por esse último motivo, pode haver economia.
Os Estados, em grande parte, quando há tais doações com reserva de usufruto, preveem que a incidência do ITCMD se dê de forma rateada. Exemplo: no momento da doação o imposto incide sobre uma base equivalente a 2/3 do valor da propriedade (que corresponderia ao valor da nua propriedade transferida nesse primeiro momento), enquanto que, por ocasião da extinção do usufruto, o imposto incidiria sobre uma base de 1/3 do valor da propriedade.
Pois bem, esta última cobrança tem sido questionada junto ao Poder Judiciário pelos contribuintes, ao argumento de que a extinção do usufruto corresponde tão somente a uma consolidação da propriedade e não caracteriza, por si própria, nem uma doação, nem uma transmissão causa mortis, hipóteses de incidência do ITCMD.
Já se tem notícia de decisões favoráveis aos contribuintes em diversos Estados, a exemplo de São Paulo, Minas Gerais e Pernambuco.
Vale a pena refletir sobre a questão
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