STJ permite que sociedades limitadas tenham o ISS tributado pela alíquota fixa.

A tributação do ISS por valor fixo, prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal, é considerada uma benesse fiscal, na medida em que o imposto deixa de incidir sobre o preço do serviço prestado e passa a incidir por um valor preestabelecido, calculado de modo proporcional ao número de profissionais integrantes da empresa, conforme regras previstas em cada legislação municipal.

A regra, de acordo com o Decreto, se aplica para aqueles serviços prestados em caráter pessoal, como serviços jurídicos e médicos, por exemplo, e se aplicaria tanto para profissionais pessoas físicas, quanto para aqueles constituídos sob a forma de pessoa jurídica, respeitado o critério da pessoalidade do serviço.

Durante muitos anos, o critério da pessoalidade do serviço foi vinculado ao tipo societário da pessoa jurídica, ou seja, para aquelas que adotassem uma forma empresarial (como as sociedades limitadas, por exemplo), a regra não se aplicaria, enquanto que, para aquelas que adotassem a forma de sociedade simples, a incidência do ISS por valor fixo seria admitida.

Pois bem, ao julgar o EARESP (Embargos de Divergência em Recurso Especial) nº. 31.084, o STJ, por meio de sua Primeira Seção (composta pelas Primeira e Segunda Turmas, competentes para a análise de matérias tributárias), inovou o seu entendimento, passando a interpretar que o caráter da pessoalidade se aplica ao modo como o serviço é prestado pela pessoa jurídica e não ao tipo societário adotado.

Assim, naquelas sociedades cujo serviço deva ser prestado diretamente pelos seus sócios, em caráter pessoal, seria possível a adoção do ISS por valor fixo, mesmo que o tipo societário seja o da sociedade limitada (tipo considerado empresarial).

A regra só não alcançaria tipos societários em que os “donos” da empresa são mais afastados da operação em si, como ocorre, por exemplo, em sociedades anônimas.

A nova interpretação configura uma grande vitória dos contribuintes e deve passar a ser utilizada como precedente para que muitas sociedades passem a adotar a tributação do ISS por valor fixo.