Como se sabe, a Emenda Constitucional 87/2015 passou a prever a repartição de receitas entre estados de origem e de destino também em vendas realizadas para consumidor final, quando, até então, essa repartição só era realizada em operações interestaduais envolvendo
dois estabelecimentos contribuintes do ICMS.
O instrumento utilizado pelos Estados da Federação, então, para regular, em âmbito nacional, as balizas gerais de como a cobrança do diferencial de alíquotas devido ao Estado de Destino seria realizada foi o Convênio ICMS 93/2015.
Inconformados, os contribuintes questionaram no STF a possibilidade de as regras gerais relativas à instituição de um imposto (o diferencial de alíquotas do ICMS) serem reguladas no âmbito de um Convênio, quando o instrumento legal cabível para tanto seria uma Lei
Complementar.
O inconformismo dos contribuintes ganhou ressonância no âmbito do STF que, em fevereiro deste ano, julgou pela inconstitucionalidade do DIFAL devido ao Estado de Destino em operações com consumidor enquanto não houvesse Lei Complementar regulando a matéria,
mas ressalvou os efeitos de sua decisão para janeiro de 2022.
A dúvida remanescente, então, seria também se essa postergação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade valeria também para os vendedores contribuintes do Simples Nacional,
eis que, quanto a esses, havia medida cautelar concedida nos autos da ADI 5464 que, desde fevereiro de 2016 suspendeu a cobrança do DIFAL nas vendas realizadas a consumidor final por contribuinte do Simples Nacional.
Pois bem, após o julgamento da inconstitucionalidade do DIFAL de modo geral, no âmbito da ADI 5469, julgada em fevereiro de 2021, aguardava-se o deslinde que seria dado à ADI 5464, para saber se a liminar ali concedida continuaria válida (se seria confirmada).
Esta última ADI foi julgada prejudicada, mas, no âmbito da decisão de seu julgamento final, ficou expressamente ressalvado que os efeitos da inconstitucionalidade declarada na ADI 5469, para contribuintes do Simples Nacional, permaneceriam válidos desde fevereiro/2016.
Ou seja, para contribuintes do Simples Nacional, até que sobrevenha Lei Complementar regulando a cobrança do DIFAL em operações destinadas a consumidor final, tal pagamento não é devido, sendo, ainda, passível de restituição eventuais quantias recolhidas pelos contribuintes a tal título.
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